AI voor aanbestedingsrechtadvocaten die de termijn en de motivering willen natrekken.

De normenstapel

De wet verwijst, en de verwijzing beslist.

Aanbestedingsrecht is zelden op één artikel te beantwoorden. De wet wijst naar een richtlijn, de richtlijn naar een besluit van de Europese Commissie, en de proportionaliteitsnorm naar een richtsnoer in de Staatscourant. LEO haalt elke laag bij haar eigen bron op, met de versie erbij.

Proportionaliteit is een norm met een checklistartikel 1.10 Aanbestedingswet 2012

Lid 1 verplicht de aanbestedende dienst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria te stellen “die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht”. Lid 2 maakt dat toetsbaar met acht punten waarop in ieder geval acht moet worden geslagen: het al of niet samenvoegen van opdrachten, de uitsluitingsgronden, de inhoud en het aantal van de geschiktheidseisen, de te stellen termijnen, de gunningscriteria, een vergoeding voor hoge inschrijfkosten en de voorwaarden van de overeenkomst. Daarnaast staat artikel 1.5: opdrachten worden niet onnodig samengevoegd, en een opdracht wordt in percelen opgedeeld tenzij de aanbestedende dienst dat niet passend acht en dát in de aanbestedingsstukken motiveert.

De Gids proportionaliteit is geen handboek maar een richtsnoerartikel 10 Aanbestedingsbesluit jo. artikel 1.10 lid 3 en 4 Aanbestedingswet 2012

Artikel 1.10 lid 3 draagt op bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer aan te wijzen; artikel 10 lid 1 van het Aanbestedingsbesluit wijst daarvoor “de Gids proportionaliteit, zoals gepubliceerd in Staatscourant 2021, nr. 41481” aan. Lid 4 van artikel 1.10 maakt er vervolgens een comply-or-explain van: de aanbestedende dienst past de voorschriften toe “of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken”. Een afwijking is dus niet verboden — een onbenoemde afwijking wel.

Het drempelbedrag staat niet in de Nederlandse wetartikelen 2.1 en 2.7 Aanbestedingswet 2012

Artikel 2.1 knoopt de toepasselijkheid van deel 2 aan “het in artikel 4, onderdeel a, van richtlijn 2014/24/EU genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting” — geen getal, maar een verwijzing. Artikel 2.7 lid 1 bepaalt dat een wijziging van die bedragen geldt “met ingang van de dag waarop het desbetreffende besluit van de Europese Commissie in werking treedt”, en lid 2 dat de minister daarvan mededeling doet in de Staatscourant. De bedragen worden periodiek herzien. LEO noemt er daarom nooit een zonder de periode en de vindplaats erbij; wat hij wél doet, is die mededeling voor u opzoeken.

Twee richtlijnen, twee regimesartikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (begripsbepalingen)

De wet definieert richtlijn 2014/24/EU als de richtlijn van 26 februari 2014 “betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG” (PbEU 2014, L 94), en richtlijn 2014/25/EU als die van dezelfde datum “betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten” (PbEU 2014, L 94). Deel 2 van de wet volgt de eerste, deel 3 de tweede — met eigen drempels, die deel 3 op zijn beurt aan artikel 15 van richtlijn 2014/25/EU ontleent. Welk deel op uw opdracht van toepassing is, verandert het hele antwoord.

Beste prijs-kwaliteitverhouding is de hoofdregelartikel 2.114 Aanbestedingswet 2012

Lid 1 schrijft gunning op de economisch meest voordelige inschrijving voor; lid 2 kent daarvoor drie vaststellingswijzen — beste prijs-kwaliteitverhouding, laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit, of laagste prijs. Lid 3 maakt de eerste de hoofdregel, en lid 4 laat de andere twee alleen toe als de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium “motiveert in de aanbestedingsstukken”. Artikel 2.115 lid 4 eist daarbij dat het relatieve gewicht van elk nader criterium in die stukken staat, desnoods als marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

Vijf lagen, en ze wijzen naar elkaar. Een antwoord dat er één overslaat, klopt precies zolang tot iemand hem opzoekt — en in dit vak is dat de wederpartij.

Na de gunningsbeslissing

Twintig dagen, en daarna is het stelsel gesloten.

In aanbestedingszaken is de klok de zaak. Wat er ná de gunningsbeslissing gebeurt, bepaalt of er nog iets te halen valt — en de wet heeft dat bewust strak dichtgezet. LEO leest die termijnen uit de wettekst, niet uit een geheugen.

De opschortende termijn en waar hij begintartikel 2.127 Aanbestedingswet 2012

Lid 1 verplicht de aanbestedende dienst een opschortende termijn in acht te nemen voordat hij de beoogde overeenkomst sluit. Lid 2 laat die termijn aanvangen “op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden”, en lid 3 stelt hem op ten minste 20 kalenderdagen. Lid 4 noemt drie gevallen waarin hij niet hoeft te worden toegepast, waaronder opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem.

Wat er in de gunningsbrief moet staanartikel 2.130 Aanbestedingswet 2012

De mededeling bevat “de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn”. Lid 2 vult in wat relevante redenen in ieder geval zijn: “de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst”. Een scoretabel zonder die kenmerken en voordelen voldoet daar dus niet aan.

Aanvullen kan in beginsel nietHR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231

De Hoge Raad oordeelde over artikel 6 lid 1 Wira — de voorloper van artikel 2.130 — dat dit “aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is”, met als uitzondering door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden (r.o. 3.14). Nader toelichten van al genoemde redenen mag wel; de grens ligt “daar waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen”. En in r.o. 3.13: een onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing doet de opschortingstermijn in beginsel niet ingaan.

Een kort geding houdt de pen tegenartikel 2.131 Aanbestedingswet 2012

Wordt binnen de opschortende termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad verzocht over de gunningsbeslissing, dan sluit de aanbestedende dienst de overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter of het scheidsgerecht op dat verzoek heeft beslist én de opschortende termijn is verstreken. Uit de wetsgeschiedenis, aangehaald in HR 18 november 2016, volgt dat het daarbij gaat om de einduitspraak in eerste aanleg — niet om het hoger beroep.

Daarna: alleen nog de bijzondere gevallenartikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 en HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638

Is de termijn verstreken, of is een verzoek om voorlopige voorziening in eerste aanleg afgewezen, dan is de nadien gesloten overeenkomst volgens de Hoge Raad “alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012”, en bovendien “slechts gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes maanden)” (r.o. 3.7.1). Die drie gronden zijn: gunning zonder voorafgaande aankondiging in het Publicatieblad, schending van de termijnen van artikel 2.127 of 2.131, en het onterecht achterwege laten van de opschortende termijn bij nadere opdrachten. De vervaltermijn van lid 2 is dertig kalenderdagen respectievelijk zes maanden.

Buiten dat stelsel resteren alleen de algemene civiele routes — een wilsgebrek, of nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW. Dat is precies de reden waarom het eerste wat u met een gunningsbrief doet, kijken is naar de datum van verzending.